法定的调岗调薪的情形和约定的调岗调薪的效力问题

围观劳动关系

发布于：2023-01-08 10:20:27

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　　因岗位变更而发生的纠纷是当前劳动争议案件中一个重要的类型。劳动合同中虽然对劳动者的岗位和薪酬均作出明确规定，但在实际履行过程中，单位往往对员工的岗位及薪酬进行调整，因此有必要了解单位哪些情况下可以调整岗位和薪酬，什么情况不可以调整。

　　一、法定的协商和单位单方调岗调薪的情形

1.协商调整

　　1.《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

　　因此，在一般情况下，如果变更劳动者的工作岗位需要经过劳资双方协商一致，并以书面形式确认。如果劳动者不同意，单位不得调整。

　　2.实践中还有一种特殊的协商调整的情形：客观情况发生重大变化的调岗。

　　《劳动合同法》第四十条：“（三）订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除。”

　　根据劳动部办公厅于1994年9月5日发布的于1995年1月1日起实施的《条文说明》第26条之规定，“客观情况”是指“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等。”该条文以概括和列举的方式对公司客观情况发生重大变化的情形进行了规定，但该条规定并未涵盖客观情况发生重大变化的全部情形，一般包括不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。如果当事人就某一种情形出现是否属于“客观情况发生重大变化”认识不一致的，应由劳动争议仲裁委员会或人民法院裁定。

　　这种情况下，用人单位有合理的客观原因，但单位并无单方变更的权利，企业仍然需要与员工协商变更工作内容，如员工不同意的，不同于一般协商变更情况下单位不得变更合同，单位可以提前三十天或额外支付一个月的工资之后可以解除劳动合同，但它需要向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。

2.单方调整

　　用人单位可以对劳动者的工作岗位进行单方变更，但这种单方变更必须具有“充分的合理性”。实践中，如何确定是否具有“充分的合理性”并没有明确的标准，司法实践中，一般认为以下几种可以认为具有“充分的合理性”；

　　1.法定单方调整情形

　　根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，在以下两种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

　　根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这两种情况下调整劳动者的工作岗位应当被认定为具有“充分的合理性”。但是在具体适用时也要注意相关限制条件，如不胜任调整，目前单位运用得比较多，但却对运用条件并不清晰，根据法条精神，单位首先必须证明员工不胜任现有工作，然后证明单位对该员工进行了培训或者调整了工作岗位后仍然不胜任工作。如果单位没有规范的绩效考核量化指标，没有详细的考核记录，没有公平的考核制度和流程，仅凭直接领导个人主观评价，很难证明员工“不胜任”，也很可能被认为不“具备充分的合理性”。

　　2.调岗不调薪

　　（1）人社部和最高法院联合发布了《第一批劳动人事争议典型案例》，其中案例14解析中评论，仲裁和司法实务中，岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下因素：（1）是否基于用人单位生产经营需要；（2）是否属于对劳动合同约定的较大变更；（3）是否对劳动者有歧视性、侮辱性；（4）是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响;（5）劳动者是否能够胜任调整的岗位；（6）工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。

　　（2）浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知〔浙仲〔2009〕2号〕第36条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者不服申请仲裁的，仲裁委员会不予支持。”浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见(2009)第四十二条明确规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”该条规定要求单位确因生产经营需要且对劳动者的报酬和其他劳动条件未作不利变更，单位可以单方调岗。

　　二、劳动合同约定的调岗调薪

　　1.实践中许多用人单位在劳动合同中会预先做出可根据工作需要随时调整岗位的约定，如“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方在签署劳动合同同时明确表示愿意服从甲方的安排”，或在在“劳动报酬”的条款中约定：“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方进行考核，根据考核结果或者根据乙方的工作年限、奖罚记录、岗位和工作内容变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准，乙方在签署劳动合同同时明确表示愿意服从甲方的安排”。

　　工作岗位作为劳动合同的内容，一经约定即具有法律效力，如果调整，依法应当协商一致。但是企业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约定，可以根据经营状况或工作需要调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。“根据该条规定，如劳动合同中约定“单位可根据需要对员工进行调岗”，应当理解为用人单位与员工的真实意思表示，对双方均具有拘束力。

　　但如果在劳动合同中没有对可以调岗调薪的情形作出具体明确的规定，应视为双方约定不明确，在这种情况下单位要调整员工的工作岗位并降低薪酬，单位仍然需要举证证明自己的调岗调薪行为具备充分的合理性。2006年12月上海市高院的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定：“劳动合同中明确约定调岗调薪的有关条件，当事人可按约定履行。如果劳动合同中虽有约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性；若不能证明合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定”。

　　2.法律对于单位与劳动者事先约定，达到一定条件单位可以对员工调岗调薪的行为并不禁止，但单位要想按照这种方式调岗调薪，需满足以下条件：

　　（1）事先明确劳动者现有岗位和待调整岗位具体工作内容及相应薪酬标准并明确告知劳动者；

　　（2）明确调整具体前提条件，不能模糊规定

　　（3）调整前与劳动者书面确认

　　如公司可以在劳动中规定“聘任担任B项目负责人，薪酬为15000元/月，双方同意，在该项目全部完成后，岗位调整为公司顾问，薪酬为10000元/月”，在B项目全部结束后，公司完全可以依照该约定调整岗位和薪酬标准。

　　三、调岗后员工拒不到岗，单位可以员工旷工为由解除劳动合同吗？

　　实践中，劳动者对用人单位的调岗不服，有些是直接不去单位上班，还有一些则是每天到单位打卡，但是仍然在原岗位上。对于上述两种情形是否可以认定为旷工呢，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个前提：

　　（1）岗位调整是合法合理。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。在用人单位调岗不合法的情形下，劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职，都不可认定为旷工。

　　（2）员工的行为属于“旷工”。旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。在用人单位调整劳动者的岗位合法的前提下，只要劳动者不去新的工作岗位任职，不管劳动者是否去单位上班，都可以认定为旷工。